张某锡侵占案

——自诉人追讨财物过程中被告人向其出具《还款协议》和《借条》的行为如何定性

　　关键词  侵占 还款协议 真实意思表示

　　裁判要旨

　　《借条》和《还款协议》系被告人张某锡在侵占行为完成后对自诉人所做的退赃承诺，自诉人并没有将涉案财产出借给被告人的真实意思表示，双方没有形成真实的借贷关系，因此不能改变被告人非法占有自诉人财产的定性。

　　相关法条

　　《中华人民共和国刑法》第二百七十条

　　基本案情

　　自诉人何某某指控，2015年12月底，在深圳市宝安区找到之前曾经合作过的被告人张某锡，称有一笔5500万元的房屋拆迁补偿款需要利用张某锡的对公账户走账并同意支付一定的手续费。张某锡答应后又找到任某某，要求任某某为自己提供账户并协助取现。任某某同意并提供了自己两个农业银行的账户、其子任某的建设银行账户以及其妹妹卢某某的农业银行账户供张某锡使用。

　　2016年1月13日，深圳某集团有限公司按照与自诉人何某某的合同约定，将5500万元汇入被告人控制的汕尾市某实业有限公司账户。收款后张某锡为了将上述款项据为己有，又将其中3622万元转到任某某提供的上述账户。

　　自诉人何某某就上述指控事实向法庭提供了相应证据，认为被告人张某锡的行为已构成侵占罪，请求依法追究张某锡的刑事责任。

　　被告人张某锡否认控罪，辩称其代收了自诉人何某某的款项5500万元，归还部分款项后仍欠3780万元，原因是因受刑事案件影响，无法收回在外款项。其向何某某出具了借条和还款计划书，应为民事纠纷，不构成犯罪。

　　辩护人提出的辩护意见为，本案实质上只是民事纠纷案件，而不是刑事犯罪案件。本案不符合侵占罪的特征，何某某已收到张某锡出具的借条和还款计划书，表明其承认与张某锡之间存在的借款关系。被告人张某锡一直在想办法还这笔钱，并没有想非法占有。

　　法院经审理查明，2015年12月下旬，被告人张某锡与谢某某达成口头约定，被告人张某锡同意其持有股份并担任法定代表人的汕尾市某实业有限公司代自诉人何某某收取一笔金额为5490万元的款项，收到款项并扣取一定比例的手续费后，余款转自郑某某和某地产公司的账户。2016年1月6日,被害人何某某与深圳某集团有限公司（以下简称“某集团公司”）签订拆迁补偿协议后,约定将其位于深圳市龙华新区赤岭头二村的两栋房产抵押给某集团公司并借款5500万元人民币, 某集团公司将5500万元人民币汇入何某某所指定的被告人张某锡控制的对公账号，开户人为汕尾市某实业有限公司,开户行:中国农业银行汕尾分行海丰支行。2016年1月13日汕尾市某实业有限公司收到某集团公司汇款5500万元。

　　汕尾市某实业有限公司成立于2014年11月13日，张某锡的出资比例为90%，并担任法定代表人。2016年1月13日即汕尾市某实业有限公司收到汇款5500万元当天，张某锡与张某水签订了《股权转让合同》，将其持有的汕尾市某实业有限公司90%股权转让给张某水，并且在《股东会决议》上签字，同意免去张某锡公司执行董事、法定代表人、经理的职务。2016年1月19日海丰县工商行政管理局作出核准变更登记通知书，汕尾市某实业有限公司的法定代表人变更登记为张某水，被告人张某锡不再是股东、执行董事、经理。

　　2016年1月16日，何某某向深圳市公安局龙华分局报案称张某锡涉嫌诈骗罪。2016年1月18日，深圳市公安局龙华分局决定立案侦查。2016年1月27日海丰县公安局刑警大队二中队民警配合龙华分局民警在海丰县抓获被告人张某锡。2016年1月28日，深圳市公安局龙华分局对涉嫌诈骗罪的张某锡刑事拘留。2016年3月2日，张某锡被批准逮捕。

　　2016年3月30日何某某向张某锡出具《谅解书》，内容为：本人何某某于2016年1月13日被张某锡诈骗3820万元。在案发后，张某锡委托其家属和朋友积极与我本人沟通，愿意保证归还张某锡诈骗本人的所有款项。由于各种条件限制，须张某锡从看守所出来后亲自处理相关的退赃事务。本着追回我被诈骗款项的原则，同意先让张某锡取保候审，待张某锡从看守所出来后，积极处理退赃事宜。如果张某锡可以在协定的期限内全部退还诈骗我的款项，我愿意谅解张某锡对我本人的诈骗行为，不再追究张某锡的刑事责任。如果张某锡不能在协定的期限内退还诈骗我的款项，我将保留追究张某锡刑事责任的权利。

　　2016年4月3日，张某锡被深圳市公安局龙华分局监视居住。2016年4月29日，深圳市公安局龙华分局向深圳市宝安区人民检察院发出深公龙华诉字[2016]00333号起诉意见书，认为张某锡涉嫌诈骗罪，将案件移送起诉。

　　温某某按照张某锡要求于2016年4月27日和4月28日共向郑某某的账户转入100万元。

　　2016年6月11日张某锡向深圳市公安局龙华分局提交了《借条》和《还款计划书》的复印件,作出《关于2016年1月13日借条及2016年5月13日还款计划书的情况说明》，内容为：2016年5月13日报案人何某某和我本人在深圳市龙华分局进行协商沟通，何某某本人认为打入汕尾市某实业有限公司账户上的3780万元是借给我本人的钱，因此何某某要求我向他出具借条和还款计划书。其中借款的时间是2016年1月13日，还款计划书的时间是2016年5月13日，借条和还款计划书的原件由何某某收取。何某某认为我本人没有诈骗他的钱，而是借他的钱，因此我与何某某是借贷关系，不是诈骗。《借条》的内容为：“本人张某锡……借到何某某先生人民币37800000元，本人愿意付利息2分，折计750000元，每月正常支付，如不支付，按还款计划书处理，本金归还在还款计划书已注明。”被告人在《借条》上签名，落款时间为2016年1月13日。《还款计划书》内容为：“2016年1月13日有一笔3780万元何某某先生的款项由深圳市某集团有限公司转入我公司账户，因本人张某锡资金紧张，暂时挪用，现本人后悔，愿归还上述款项，写一个还款计划书，还款计划如下：三个月内还款1000万，6个月内还款2000万-3000万之间，余款在2017年2月份付清。如本人以上的还款没有遵守承诺，愿承担相应的法律后果。”被告人张某锡在《还款计划书》上签名，落款时间为2016年5月13日。2016年7月8日自诉人何某某在接受公安机关电话询问时，承认《借条》和《还款计划书》的真实性，确认两份文件的签订时间为2016年5月13日，但坚持称这一笔3780万元的款项是张某锡骗他的钱，其与张某锡签订借条和还款协议书也是被迫的，是为了让他把钱退回来，认为不是张某锡所欠的债务。

　　2016年7月28日，因深圳市宝安区人民检察院审查后认定不属于诈骗，应定性为侵占，深圳市公安局龙华分局向深圳市宝安区人民检察院申请撤回何某某被诈骗案。2016年7月31日深圳市公安局龙华分局作出撤销案件决定书，因侦查过程中发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，决定撤销何某某被诈骗案。被告人张某锡于2016年8月1日签收该决定书。

　　根据资金流向表查明被告人张某锡侵占自诉人何某某的款项金额为3711.015万元。

　　裁判结果

　　深圳市宝安区人民法院于2019年5月16日刑事判决：一、被告人张某锡犯侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。

　　二、责令被告人张某锡退赔自诉人何某某人民币37,110,150元。

　　宣判后，被告人张某锡不服提出上诉，深圳市中级人民法院作出刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：被告人张某锡将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。自诉人何某某同意被告人张某锡向其出具《借条》和《还款协议》时被告人张某锡的侵占行为已经完成，目的是追回被非法侵占的3711.015万元，而非双方达成的真实借贷关系。

　　被告人张某锡为了脱罪，在关键的案件事实上作出前后矛盾或与查明的事实不符之供述，认罪悔罪态度差。被告人张某锡在2016年1月13日收取了自诉人何某某的5500万元后，至一审判决时已三年有余，仍有3711.015万元没有归还。且被告人张某锡因涉嫌诈骗罪被公安机关侦查时，为了免于被追究刑事责任，向何某某出具了《借条》和《还款计划书》，但之后没有归还过任何钱款，其非法占有何某某钱款且拒不归还的故意明显，应认定为情节严重。

　　案例注解

　　本案在审理过程中，对于自诉人追讨财物过程中同意被告人向其出具《还款协议》和《借条》的行为如何定性的问题，存在两种不同观点。

　　第一种观点认为，《借条》和《还款协议》系自诉人何某某与被告人张某锡自愿达成的协议，内容真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当有效。自诉人何某某向被告人主张的权利请求，由此前的返还财产转变为偿还债务，而后者并非侵占罪的保护对象，因此应当宣告被告人张某锡无罪。

　　第二种观点认为，自诉人何某某同意被告人张某锡出具的《借条》和《还款协议》目的是追回被张某锡非法侵占的3711.015万元，并没有将涉案财产出借给被告人的真实意思表示。张某锡出具《借条》和《还款协议》后没有归还过任何款项，说明其出具《借条》和《还款协议》的行为仅仅为了规避法律制裁，没有任何意愿履行，借款的意思表示并不真实。因此，自诉人何某某和被告人张某锡并没有形成真实的借贷关系，被告人张某锡侵占自诉人何某某财产的行为性质并没有发生变化。

　　我们同意第二种观点。理由如下：

　　一、张某锡出具《借条》和《还款协议》时其实施的侵占犯罪行为已经既遂，不能成为免罪理由。

　　2016年1月13日被告人张某锡借由其控制的汕尾市某实业有限公司代自诉人何某某收取一笔金额为5500万元的款项。2016年1月14日开始，自诉人及其亲属即多次催促被告人张某锡返还相关款项，张某锡仅先后归还了1788.985万元。直至在2016年5月13日被告人张某锡出具《借条》和《还款计划书》时，张某锡非法占有何某某3711.015万元款项已长达四月，侵占行为已经既遂。

　　张某锡在犯罪既遂后出具《借条》和《还款计划书》的行为，属于对于犯罪结果的补救，并不意味着犯罪社会危害性的消除，不能成为免罪理由。行为的不法程度只能以犯罪行为结束时或者犯罪行为发生时为标准进行评价。犯罪行为一旦完成、犯罪既遂后，犯罪所造成的危害就已经固定下来，对于社会危害性的判断就只能从客观上犯罪行为对于法益侵害的角度来考虑，否则会使社会危害性的认定丧失统一的客观的标准。因而，行为的社会危害性是无法通过事后行为减少的，对于犯罪后果的弥补仅能影响量刑，根据在于特殊预防必要性的减少，而不是社会危害性、责任的减少。

　　二、应当综合案件事实背景和证据情况综合认定当事人的真实意思表示，并没有发生自诉人同意将物权请求权转变为债权请求权的法律后果。

　　第一，自诉人何某某同意被告人张某锡出具《借条》和《还款协议》目的是追回被告人非法侵占的3711.015万元。自诉人何某某承认《借条》和《还款计划书》的真实性，但坚称这一笔3711.015万元的款项是张某锡骗他的钱，其与张某锡签订借条和还款协议书是为了让他把钱退回来，认为不是张某锡所欠的债务。在2016年3月30日何某某向张某锡出具《谅解书》中，何某某也表示“如果张某锡可以在协定的期限内全部退还诈骗我的款项，我愿意谅解张某锡对我本人的诈骗行为，不再追究张某锡的刑事责任。如果张某锡不能在协定的期限内退还诈骗我的款项，我将保留追究张某锡刑事责任的权利”。在后续的法庭调查和庭审调查中，自诉人何某某也始终坚持这一说法。根据上述事实，从何某某一方来看，其同意被告人张某锡出具《借条》和《还款协议》的真实目的是追回其被张某锡侵占的财产，如果张某锡归还了所侵占的财物，则可以不追究其刑事责任，其并没有将涉案财产出借给被告人的真实意思表示。从张某锡一方来看，张某锡出具《借条》和《还款协议》后背弃承诺，没有归还过任何款项，说明其出具《借条》和《还款协议》的行为仅仅为了规避法律制裁，没有任何意愿履行，借款的意思表示并不真实。因此，《借条》和《还款协议》系被告人张某锡在侵占行为完成后对自诉人所做的退赃承诺。

　　第二，在案件全过程中自诉人何某某和被告人张某锡并没有形成真实的借贷关系。案发前被告人张某锡和自诉人并不认识，被告人张某锡是利用其名下公司代收何某某款项，并从中收取一定比例的手续费。自诉人何某某从未向被告人张某锡直接出借过任何财产，也没有指示过其他公司以出借款项为目的向被告人张某锡支付过任何款项。案发后张某锡出具《借条》和《还款协议》也仅是向何某某作出还款的承诺，没有发生真实的借贷关系。

　　第三，被告人张某锡具有非法占有他人财产的故意。2016年1月14日开始自诉人何某某一方即多次催促被告人张某锡返还相关款项。张某锡仅在当天归还了1688.985万元，后因涉嫌诈骗罪侦查立案，张某锡分别于2016年4月27日和4月28日又还款100万元。在2016年5月13日被告人张某锡出具了《借条》和《还款计划书》后，被告人张某锡未归还自诉人何某某任何款项。特别是2016年8月1日被告人张某锡签收其涉嫌诈骗案的撤销案件决定书后，自诉人何某某就再也联系不上被告人张某锡，直至2018年10月18日抓获被告人。在案发后长达两年多的时间里，被告人隐匿踪迹，何某某一方始终无法联系上张某锡，张某锡拒不归还他人财物的故意非常明显。

　　三、被告人张某锡的侵占财产的金额达到了侵占罪规定的“数额巨大”情节严重的条件。

　　犯侵占罪而且数额巨大或者有其他严重情节的，是本罪的加重处罚事由。虽然我国法律和司法解释对于侵占罪中的“数额巨大”没有作出具体规定，但纵观我国司法解释对侵犯财产类犯罪关于“数额巨大”的规定，职务侵占罪为100万元以上，抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪和敲诈勒索罪等常见罪名均在10万元以上。鉴于被告人张某锡非法侵占自诉人何某某的数额超过3700万元，参照其他侵犯财产类犯罪中关于“数额巨大”的规定，本案的犯罪数额远超过“数额巨大”的规定，再结合张某锡侵占财产时间长、认罪悔罪态度差等情节，本院依法对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。